FRI - Schweizerisches Institut für Feministische Rechtswissenschaft und Gender Law

Responsabilités parentales et travail en Suisse – un dispositif légal qui renforce les stéréotypes de genre

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Gender Law Newsletter FRI 2024#3, 01.09.2024 - Newsletter abonnieren

SUISSE: ÉGALITÉ DES SEXES, DROIT DU TRAVAIL ET DE LA SÉCURITÉ SOCIALE (CONTRIBUTION INVITÉE)

Contribution invitée de Me Céline Moreau et Me Valerie Debernardi [1]

En Suisse, les études récentes montrent que plus d’une femme[1] sur dix dans l’emploi avant son accouchement n’en a plus eu à son retour de congé maternité, que 78% des mères actives travaillent à temps partiel[2], et que l’écart salarial entre hommes et femmes est estimé à 10,80 %[3]. Ces chiffres sont le reflet d’un dispositif législatif qui perpétue des stéréotypes patriarcaux (1), est inefficace (2) et est largement critiqué par les instances internationales (3). Les autrices appellent à sa réforme, avec une vision féministe du travail des personnes exerçant des responsabilités familiales (4).

1. Un dispositif législatif construit sur des stéréotypes de genre

Le dispositif législatif suisse se focalise sur la discrimination entre homme et femme (loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg)) et la protection de la maternité (loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr) et ses ordonnances ; Code des obligations (CO)).

Ainsi, la loi ne condamne explicitement la discrimination dans le monde du travail, qu’à raison du sexe (art. 3 LEg). Selon l’état de la jurisprudence actuelle, une discrimination fondée sur le genre ou sur une autre forme de parentalité, comme l’adoption, n’est pas explicitement couverte. De plus, la situation familiale n’est pas en soit un critère de discrimination. Ainsi, aucune protection n’est prévue par la loi en cas de traitement différencié contre un homme par rapport à un autre homme sans responsabilités familiales – véhiculant ainsi l’idée que seules les femmes exercent des responsabilités familiales susceptibles d’interférer avec leur travail.

Le cadre législatif relatif à la protection de la maternité (LTr) exclut de son champ les employées domestiques et les travailleuses agricoles. Une majorité de ces dernières sont employées dans l’exploitation de leur maris[4]. Ces exclusions véhiculent l’idée que le travail domestique ou le travail pour le mari-patron ne puisse pas être dangereux pour les femmes enceintes.

Les incapacités de travail liées à la grossesse sont traitées de la même manière que des incapacités pour maladies ou accidents. Ainsi, une incapacité de travail liée à la grossesse peut, selon la durée de l’engagement, entraîner une perte totale de gain. Au-delà de la stigmatisation de la grossesse - qualifiée de maladie - les conséquences financières des arrêts peuvent être catastrophiques.

De récentes réformes ont permis d’entériner certains progrès attendus de longue date, lesquels restent néanmoins insuffisants en termes d’égalité.

Ainsi, un « congé de l’autre parent » de deux semaines a été introduit à l’art. 329g al. 1 CO. Selon cet article, peuvent bénéficier de ce congé le père légal ou un autre parent légal qui travaille. Il convient donc de saluer cette ouverture à différentes formes de parentalité incluant notamment les couples de femmes. Cela étant, ce congé est d’une durée limitée et n’est pas obligatoire, laissant ainsi au·à la travailleur·euse la responsabilité de le demander auprès de son·sa employeur·euse. Ce choix législatif implique donc une application moins étendue et un progrès limité en termes de lutte contre la discrimination dans l’emploi.

Un « congé pour la prise en charge de proches » a été introduit pour la prise en charge d’un membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé - Le terme de « partenaire » semblant donc viser des conceptions de couples plus inclusives mais il reste opposé à la notion de « membre de la famille ».

Depuis le 1er janvier 2023, les personnes qui accueillent un enfant de moins de quatre ans ont droit à un congé d’adoption de deux semaines. Cependant, les parents qui adoptent l’enfant de leur conjoint ou partenaire n’ont pas le droit à ce congé indemnisé. Or depuis 2018, il est possible d’adopter l’enfant biologique ou adoptif de son ou sa partenaire si le deuxième parent biologique est inconnu, décédé ou d’accord ; une avancée majeure pour les familles LGBTQ+[5]. Ainsi, l’exclusion du congé d’adoption a un impact fortement disproportionné pour les familles LGBTQIA+ beaucoup plus concernées par l’adoption de l’enfant des partenaires.

Enfin, aucune disposition contraignante dans le secteur privé ne prévoit la possibilité de bénéficier d’un temps partiel ou du télétravail pour les parents, après la naissance ou l’adoption de leur enfant. Les statistiques montrent que la proportion des mères travaillant à temps partiel est beaucoup plus importante que celle des pères, sans que cela ne soit nécessairement un choix. Une loi non genrée sur la question permettrait à tous les parents de pouvoir concilier travail et responsabilités parentales.

2. Un dispositif de protection inefficace en pratique

Le principal outil législatif en matière de protection contre les discriminations de genre dans l’emploi est la LEg. Or, outre son champ d’application restreint, le mécanisme de sanction qu’il prévoit n’est pas dissuasif.

Tout d’abord, la notion de « sexe » comme critère de discrimination est entendue au sens strict, ce qui limite fortement son application. Ainsi, le Tribunal fédéral considère que les discriminations en raison de l’orientation sexuelle ne sont pas couvertes par le régime de protection de la LEg[6]. Le TF ne s’est pas encore prononcé sur l’applicabilité de la loi au harcèlement homophobe et transphobe et à la discrimination à raison de l’identité de genre[7].

Par ailleurs, pour les cas de licenciements discriminatoires, seule une indemnité maximale de six mois du salaire de l’employé·e discriminé·e pourra être octroyée. Pour les cas de harcèlement sexuels, l’indemnité maximale correspond à six mois de salaire moyen en Suisse. Pour un refus d’embauche, le montant de l’indemnité ne peut pas aller au-delà de trois mois du salaire prévu [8].

La loi prévoit également la possibilité d’une réintégration (art. 10 LEg). Dans la pratique, cette possibilité n’est que très rarement appliquée, puisque sur 190 décisions répertoriées entre 2004 et 2015, seules 2 actions ont permis d’obtenir la réintégration de la personne licenciée[9].

En cas de procédure, les travailleur·euses doivent prouver non seulement le comportement vraisemblablement discriminatoire de l’employeur·euse mais aussi l’impact négatif majeur de ce comportement sur leur vie. Ainsi, les victimes sont contraintes d’exposer l’intimité de leur santé mentale pour justifier des demandes d’indemnisation. Leurs difficultés seront souvent mises sur le compte d’une récente maternité.

Par ailleurs, les travailleurs·euses dans l’emploi craignent souvent d’être licencié·es en cas de dénonciation et lorsqu’il s’agit de contester des licenciements discriminatoires, leur situation limite leur capacité à engager des frais de défense pour une valeur litigieuse maximale de six mois de salaire.

Cette limite est d’ailleurs hautement problématique puisqu’elle attribue mathématiquement une valeur moindre aux discriminations subies par les employé·es les plus faiblement rémunéré·es. Au vu de l’écart de rémunération salarial national évalué à 10,8%, ce système de fixation des indemnités vient lui aussi renforcer une inégalité de genre.

Depuis l’entrée en vigueur de la LEg, il y a presque 30 ans, les experts·es ne peuvent que constater ses insuffisances et le faible taux de condamnation sur son fondement avec une écrasante majorité des plaintes pour congé de rétorsion (91.6%), et pour harcèlement sexuels (82.8 %) rejetées[10].

3. Les critiques internationales

La Suisse a fait le choix de rester éloignée de normes de référence en matière d’égalité de genre au travail, telles que la Convention de l'OIT n° 156 sur les travailleurs ayant des responsabilités familiales, la Convention de l'OIT n° 190 sur la violence et le harcèlement au travail, et la Charte sociale européenne du Conseil de l’Europe qui prévoit notamment un droit à l’égalité des chances en matière d’emploi et la protection de la maternité[11].

Le Gouvernement reste cependant tenu par ses engagements plus généraux en matière de droits humains et de droits fondamentaux au travail.

Ainsi, les deux pactes internationaux relatifs aux droits de l’Homme[12] imposent aux États parties d’assurer le droit égal de l’homme et de la femme de jouir entre autres de ses droits économiques et sociaux[13], et d’offrir aux mères une protection spéciale autour de la maternité[14]. La Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, ratifiée par la Suisse, impose de garantir le droit aux mêmes possibilités d’emploi que les hommes, le droit au libre choix de la profession et de l’emploi, le droit à la promotion, à la stabilité de l’emploi, le droit à l’égalité de rémunération pour un travail de valeur égal[15]. La Suisse est aussi tenue par les Conventions de l’OIT n°111 concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession, et n°100 concernant l’égalité de rémunération entre la main-d’œuvre masculine et la main?d’œuvre féminine pour un travail de valeur égale.

Les organes de contrôles internationaux de ces instruments alertent depuis de nombreuses années sur les insuffisances des dispositifs suisses.

En 2019, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CDESC) notait avec préoccupation que les femmes travaillent majoritairement à temps partiel[16]. Le Comité pour l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes (CEDEF) déplorait en 2022 les coûts élevés des structures d’accueil des enfants qui absorbent parfois la quasi-totalité de la rémunération des femmes[17]. Cette situation ne pouvait avoir qu’un impact négatif sur un écart salarial qui ne se réduit pas[18]. Le CEDEF s’est aussi dit préoccupé par la persistance des obstacles auxquels les femmes font face pour accéder à des postes de décision et de responsabilité[19].

La Commission d’expert·es de l’OIT (CEACR) pointe quant à elle depuis plus de vingt ans le fait que la LEg ne protège pas contre la discrimination à l’embauche, et demande sans succès à la Suisse d’interdire expressément la discrimination au travail fondée sur, au minimum, la couleur, la race, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale et l’origine sociale[20]. L’absence de prise en compte de l’intersectionnalité dans les textes est aussi une problématique relevée par le CDESC qui regrette l’absence de protection adéquate contre les formes multiples de discrimination[21] et le CEDEF est préoccupé par la discrimination croisée à l’égard des femmes issues de minorités et des femmes migrantes[22].

Les organes internationaux dénoncent aussi l’inefficacité des sanctions prévues par la loi. Ainsi, en 2019, le CDESC était préoccupé par la persistance de cas de licenciement abusif lors de la grossesse, et le fait que les mécanismes existants ne garantissent pas de protection effective contre ces actes[23]. Il avait appelé l’État à prendre toutes les mesures nécessaires, notamment en recourant aux inspections du travail, pour interdire aux employeurs·euses de licencier des femmes, de ne pas les embaucher ou de ne pas renouveler leur contrat de travail à durée déterminée, pour motif de grossesse, d’accouchement et de congé de maternité[24].

Enfin, c’est l’absence de données sur l’accès effectif à la justice qui est pointé du doigt. Ainsi le CEDEF a regretté l’absence d’informations statistiques sur le nombre de femmes bénéficiant d’une aide juridictionnelles gratuite et a noté que la probabilité d’être parties à une procédure devant le TF était moins grande pour les femmes que pour les hommes[25]. Dans son dernier commentaire, la CEACR de l’OIT a elle aussi demandé au Gouvernement des informations détaillées sur l’accès à la justice en pratique et les sanctions et réparations obtenues afin de se prononcer sur l’efficacité du dispositif anti discriminatoire[26].

4. L’appel à une approche féministe en matière d’emploi et d’occupation

Le 14 juin 2019, la grève féministe nationale a réuni près de 500'000 personnes pour revendiquer notamment l’égalité salariale, la reconnaissance du travail domestique et la lutte contre la violence domestique et les violences sexuelles. Depuis, la mobilisation continue pour « du respect, du temps, de l’argent »[27].

Les avancées législatives intervenues depuis le début du mouvement restent très insuffisantes. Si la Suisse a récemment ratifié la Convention n°183 de l’OIT sur la protection de la maternité, la CEACR lui a déjà demandé dès son premier examen en 2023, de mettre fin à l’exclusion de certaines travailleuses du dispositif législatif et de prendre des mesures pour lutter efficacement contre les licenciements en raison de la maternité[28].

La Suisse s’est par ailleurs engagée à adopter une série de mesures dans le cadre de sa Stratégie Égalité 2030 d’avril 2021, parmi lesquelles une meilleure sensibilisation à l’égalité de genre dans les écoles, le développement d’outils d’analyse en matière d’égalité salariale, et des incitations fiscales à l’accès à l’emploi des femmes. Il est cependant à déplorer que la Stratégie 2030 ne contienne pas de mesures législatives plus fortes que celles déjà intervenues et aucun signe de ratification de la Convention n°190 de l’OIT sur la violence et le harcèlement au travail.

Le renforcement de la législation pertinente est pourtant impératif, non seulement parce que la définition de la discrimination ne saurait continuer d’être limitée à une conception binaire des sexes, mais aussi parce qu’il est urgent de pallier l’inefficacité des dispositifs de protection déjà en place. En l’état du droit, les parents, et en particulier les mères, a fortiori issues de minorités, restent exposé·e·s à des inégalités injustifiables dans l’emploi et l’occupation et à une précarité financière.

Dans l’amélioration de son dispositif, la Suisse se doit de s’appuyer sur les standards internationaux pertinents et d’adopter des lois fortes au niveau fédéral. Nous pensons notamment à une notion de « discrimination » au travail plus inclusive, ainsi qu’à des normes protectrices non-genrées de la parentalité dans le cadre du travail, permettant une meilleure conciliation entre responsabilités professionnelles et familiales. Ces sources de référence permettront de diffuser une approche féministe en matière d’emploi et d’occupation, et répondront aux préoccupations des nombreuses personnes qui ne se reconnaissent plus dans un monde du travail pensé pour des hommes sans responsabilités familiales.

^{^[1]} Céline Moreau et Valerie Debernardi sont avocates au sein de l’étude Peter & Moreau, à Genève. Leur équipe se spécialise dans la défense de la partie employée, avec une attention particulière aux questions de discrimination.

Cette contribution résume une contribution des autrices parue sous le titre «Responsabilités parentales en Suisse: Un dispositif légal qui renforce les stéréotypes de genre» dans The Global Rights Reporter. Forging a Feminist Labour Law de juin 2024.