Maternità surogata

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Gender Law Newsletter FRI 2024#2, 01.06.2024 - Newsletter abonnieren

ITALIA – DIRITTO DELLE FAMIGLIE

Gennaio 2024

Dall'inizio del 2024, otto articoli sulla maternità surrogata sono stati pubblicati online (open source) sulla rivista GenIUS.

1.) Diritto comparativo

a.) Vincenzo TIGANO, La surrogazione di maternità in prospettiva comparata: scelte di politica criminale e modelli regolamentativi di alcuni dei principali ordinamenti europei e nordamericani, 1 febbraio 2024

Abstract: «Il contributo affronta un’analisi comparata delle legislazioni in materia di maternità surrogata vigenti in alcuni dei principali Paesi democratici dell’Europa e del Nord America, per mostrare come le diverse opzioni di politica criminale adottate – sebbene in certi casi discutibili sotto il profilo del ragionevole bilanciamento tra gli interessi giuridici in gioco siano accomunabili e apprezzabili sia per l’estrema precisione nella formulazione delle norme incriminatrici sia per il ricorso a un intervento repressivo moderato nei confronti dei soggetti direttamente coinvolti nell’accordo e nelle delicate scelte procreative che ne stanno alla base. Attraverso l’analisi dei diversi modelli di reato riscontrabili negli ordinamenti esaminati, si prospetteranno le soluzioni adottabili dal legislatore italiano per superare i deficit di tassatività di una normativa priva di definizioni legislative, imprecisa nella descrizione dei fatti di reato ed estremamente incerta sul piano dell’applicazione giudiziaria.»

Sommario: «1. Premessa: prospettazione delle questioni e metodologia adottata per l’esame comparatistico. – 2. La Germania: la surrogazione di maternità come fenomeno solo parzialmente illecito. – 3. La Danimarca: i soggetti legittimati a ricorrere alla procreazione assistita e il divieto della surrogazione di maternità. – 4. La Svizzera: la base costituzionale dei divieti in materia di surrogazione di maternità e i requisiti soggettivi di accesso alla procreazione assistita. 5 L’Olanda: la maternità surrogata come fenomeno normativamente regolato. – 6. La Francia: i requisiti di accesso all’assistenza medica alla procreazione dopo la riforma del 2021 e la perdurante limitazione per gli uomini singles e in coppia same-sex. – 7. L’Austria: i divieti generali in materia di accesso alla P.M.A e di donazione di gameti e l’assenza di una fattispecie incriminatrice della surrogazione di maternità. – 8. La Spagna: l’approccio liberale sulle condizioni di accesso alle tecniche di P.M.A. e il divieto non sanzionato della surrogazione di maternità. – 9. Il Portogallo: il modello regolamentativo della gestazione sostitutiva mediante tecniche di P.M.A – 10. La Grecia: la regolamentazione della maternità surrogata. – 11. Il Regno Unito: la disciplina flessibile dell’accesso alle tecniche di procreazione assistita e l’apertura dell’HFEA 2008 agli uomini e alle donne singles e in coppia same-sex.  – 12. Gli Stati Uniti: L’evoluzione liberale e il ridotto ricorso al diritto penale in materia di maternità surrogata. – 13. Il Canada: linee generali dell’intervento legislativo in materia di maternità surrogata. – 14 Conclusioni in chiave comparata: quali prospettive per l’ordinamento italiano?»

Accesso diretto all'articolo (https://www.geniusreview.eu)

b.) Sabrina RAGONE e Valentina CAPUOZZO, «Diritti della gestante, tutela della vita del nascituro e parto in casa: l’approccio del Tribunale costituzionale spagnolo», 23 maggio 2024

Abstract: «Il contributo ripercorre le recenti tappe della giurisprudenza costituzionale spagnola in materia di parto in casa, con riguardo a un “hard case” in cui la gravidanza si era protratta oltre la quarantesima settimana. In due pronunce del 2022 e del 2023, il Tribunale costituzionale ha operato un complesso bilanciamento tra i diritti della gestante e la posizione giuridica del nascituro, avendo riguardo a una misura di ricovero coatto disposta dalla giurisdizione ordinaria. L’analisi riflette in prospettiva comparata sul ruolo di giudice e legislatore in merito, nonché sui diritti processuali e sostanziali rilevanti.»

Sommario: «1. Introduzione. – 2. Il caso. – 3. La risposta del Tribunal Constitucional. – 4. Un bilanciamento com-plesso nella cornice di una disciplina inadeguata. – 5. Considerazioni critiche sui diritti sostanziali. – 6. Considerazioni critiche sui diritti processuali.»

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2.) Diritto italiano

a.) Fabrizio FILICE, «La nuova incriminazione della gestazione per altri. Problematiche definitorie e interpretative», 31 gennaio 2024

Abstract: «La controversa fattispecie incriminatrice che prevede la punibilità con la reclusione della maternità surrogata, anche se realizzata interamente all’estero, non costituisce un’ipotesi di crimine internazionale soggetto a giurisdizione universale. La normativa italiana non considera la necessità, imposta dalla Corte europea dei diritti umani, di accertare che vi sia stato effettivamente uno sfruttamento delle donne e di assicurare sempre la salvaguardia dei legami parentali tra genitore intenzionale e figlio nato da maternità surrogata.»

Sommario: a.) «1. Introduzione. – 2. Che cos’è un reato universale? – 3. La giurisdizione extraterritoriale. – 4. La finalità interpretativa dell’intervento legislativo. – 5. Conclusioni.»

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b.) Cristina LUZZI, «Sui “venuti al mondo” grazie alla surrogazione di maternità, la Corte Edu supporta le Sezioni unite, ma delude (comprensibilmente) qualche aspettativa. Osservazioni a partire dalla sentenza C. c. Italia.», 15 febbraio 2024

Abstract: «Con la sentenza C. c. Italia, la Corte Edu conferma l’idoneità dell’adozione in casi particolari a garantire, tempestivamente ed effettivamente, il diritto dei bambini nati grazie alla surrogazione di maternità al riconoscimento del rapporto di filiazione con il padre o la madre sociali, supportando così anche l’orientamento delle Sezioni unite sul punto. Inoltre, l’assenza di profili di novità della decisione conferma la perdurante primazia assunta in sede convenzionale dal legame biologico nella costruzione delle relazioni genitoriali, nonché la capacità dell’adozione in casi particolari di conciliare il divieto interno di surrogazione di maternità, e la dignità da quest’ultimo presidiata, con il diritto dei bambini a essere riconosciuti figli dei propri genitori solo sociali.»

Sommario: «1. La complessità del panorama giurisprudenziale interno a proposito dello status filiationis dei bambini nati attraverso la surrogazione di maternità. – 2. Il diritto del minore all’identità personale tra possibili drammaticità della prassi e doverosi meccanismi di tutela effectifs e cèleres. – 3. All’origine di tutto: la surrogazione di maternità quale nodo irrisolto (o irrisolvibile?) anche a Strasburgo.»

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c.) Carmelo DANISI, «Maternità surrogata come reato “universale”: considerazioni di diritto internazionale e dell’Unione europea», 20 febbraio 2024

Abstract: «Con la modifica al divieto di maternità surrogata, approvata dalla Camera dei Deputati nel luglio 2023, l’Italia intende prevedere la maternità surrogata come reato (quasi) “universale”. Considerati i profili di novità che tale sviluppo normativo comporta, questo contributo propone un primo esame delle sue potenziali implicazioni per la tutela che si è progressivamente riconosciuta in ambito europeo, direttamente e indirettamente, a coloro che ricorrono alla gestazione per altre persone (GPA) all’estero. A tal fine, due premesse sono essenziali. In primo luogo, da un punto di vista terminologico, l’identificazione stessa del nuovo reato come “universale” appare non corretta nel quadro del dirit-to internazionale. In secondo luogo, la persistenza di una visione, alquanto stereotipata, della GPA come pratica non conforme ai diritti umani e su cui sembra basarsi l’intervento legislativo italiano è problematica e non supportata dalle uniche raccomandazioni sul tema adottate nell’ambito delle Nazioni Unite. Alla luce di tali premesse, il contributo analizza le garanzie emerse a livello di Consiglio d’Europa, con particolare riferimento alla Convenzione europea dei diritti umani e al margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati contraenti dalla Corte europea dei diritti umani, per soffermarsi poi sulle tutele offerte dal diritto dell’Unione, posto che un reato in materia di GPA, come proposto in Italia, sembra avere implicazioni sull’esercizio delle libertà fondamentali dell’Unione e sulla cooperazione penale tra gli Stati membri. Sotto tutti i profili presi in esame, il contributo solleva seri dubbi sul fatto che un divieto di GPA di più ampia portata, volto a perseguire i cittadini italiani che vi ricorrono all’estero, possa realmente modificare il tipo di bilanciamento di interessi che si è affermato, a livello europeo, a tutela di tutti i soggetti coinvolti.»

Sommario: «Introduzione. – 2. Uno stereotipo (difficile) da superare: la presunta incompatibilità tra GPA e diritti umani. – 3. Reato “universale” e tutele previste dalla Convenzione europea dei diritti umani. – 4. Brevi riflessioni su rato “universale” e garanzie previste dal diritto Ue. – 5. Osservazioni conclusive»

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d.) Antonio VALLINI, «La rana che voleva farsi bue e il reato di surrogazione di maternità che voleva farsi universale»

Abstract: «La proposta, già approvata in un ramo del Parlamento, di rendere punibile il cittadino italiano che realizzi all’estero una surrogazione di maternità – anche se non presente sul territorio dello Stato – è intesa a ridurre e semplificare le ordinarie condizioni di estensione della legge penale nello spazio, de-terminando un regime derogatorio in malam partem fondamentalmente irragionevole. Questa dilatazione geografica aggrava i già notevoli problemi di determinatezza della fattispecie, e può porsi in contrasto con i principi di legalità nonché con la funzione rieducativa della pena, nella misura in cui pretende di imporre una (opinabile) scelta etico-penale italiana entro contesti socio-giuridici che non la condividono affatto. Nello studio si sondano, dunque, possibili rimedi, sia in chiave ermeneutica che in funzione di eventuali questioni di costituzionalità, con riferimento ad es. alla pretesa della doppia incriminazione, o a interpretazioni riduttive del tipo criminoso, alcune capaci persino di escludere gli aspiranti genitori dal novero dei soggetti punibili.»

Sommario: «1. Nel laboratorio di una clausola di diritto penale transnazionale. - 2. De iure condito: la atipicità, all’estero, dei delitti di alterazione di stato e falso documentale… - 3. …e l’ardua estensione della legge penale italiana a fatti tipici di surrogazione realizzati all’estero. - 3.1. Il controverso e paralizzante requisito della doppia incriminazione. - 3.2. Il fatto commesso all’estero da cittadino italiano e il rilievo della esistenza, e cittadinanza, del soggetto passivo. - 3.3. L’irrilevanza a priori del fatto commesso all’estero da cittadino straniero. - 4. De iure condendo: gli effetti attesi in punto di estensione dell’incriminazione nello spazio. - 5. Il dubbio superamento del criterio della doppia incriminazione, tra legalità, funzione rieducativa della pena, logiche di un biodiritto laico e pluralista. - 5.1. Conferme a contrario ex artt. 7 e 8 c.p. - 6. I limiti del fatto tipico rispetto ai soggetti attivi e alle pratiche vietate. - 7. Possibili questioni di costituzionalità. - 8. Osservazioni conclusive.»

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e.) Giulia BARBATO, «Genitorialità intenzionale e status filiationis», 2 aprile 2024

Abstract: «In questo contributo si esaminano, attraverso l’analisi delle recenti posizioni assunte dalla giurisprudenza e dal potere esecutivo, le discriminazioni permanenti nell’ordinamento italiano rispetto ai nati in seguito a fecondazione eterologa praticata da coppie femminili o mediante GPA e si ipotizzano soluzioni per eliminarle, così da realizzare pienamente lo stato unico di figlio.»

Sommario: «1. Premessa - 2. Le sentenze nn. 32 e 33/2021 della Corte costituzionale - 3. Il preminente interesse del minore agli occhi della Consulta - 4. La giurisprudenza di merito successiva - 5. Gli approdi ermeneutici della Cassazione - 6. Il punto di vista delle Sezioni Unite - 7. Riflessioni critiche sulla soluzione del giudice di legittimità - 8. I risvolti della sentenza delle Sezioni Unite sul piano interno e sovranaziona-le - 9. Brevi considerazioni conclusive.»

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f.) Ines CORTI, «Gravidanza per altri e reato “universale”: quali effetti su bimbe e bimbi, mamme e papà?», 5 April 2024

Abstract: «L’articolo propone alcune riflessioni in merito alla modifica dell’art.12 della legge 19 febbraio 2004, n.40 volta a configurare un reato universale di surrogazione di maternità e sugli effetti civilistici di questo (ipotetico) cambiamento, in particolare in materia di attribuzione di genitorialità e status filiationis. Il lavoro si sofferma sui temi della dignità della donna e dei diritti dei nati, e sugli istituti del “riconoscimento” di figlio/a e dell’adozione in casi particolari, quali istituti idonei secondo le sezioni Unite della Corte di Cassazione a tutelare i diritti dei bimbi nati.»

Sommario: «1.Introduzione – 2. Dignità della donna, diritti del nato: divieto di surrogazione di maternità e ordine pubblico. La situazione attuale – 3. Introduzione del reato universale di surrogazione di maternità: quali effetti in merito allo status filiationis e all’attribuzione di genitorialità? – 4. E dunque tanto chiasso per nulla?»

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