Wie bei einer Entwicklungsstörung, bei der Milchzähne zwar ausfallen aber nicht nachwachsen, verliert auch das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG, SR 151.1) nach und nach seinen Biss. Obschon Frauen bei insgesamt etwa gleicher Gesamt-Arbeitslast bloss etwa die Hälfte verdienen, wird einzig ein Lohnunterschied von 7.7% als diskriminierend dargestellt («Erklärbare Lohnunterschiede» in Newsletter 2019#2 und Makroskandal der feministischen Fakultät), was nicht zu Lohngleichheitsklagen ermutigt. Selbst ein- und derselbe Arbeitgeber darf unterschiedliche Lohnsysteme führen (BGer 8C_693/2016 vom 4. Juli 2017, Newsletter 2017#3). Kündigungen nach Mutterschaftsurlaub nehmen zu, aber dem höchsten Schweizer Gericht ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Nennung des Abwesenheitsgrundes der Mutterschaft in einem Arbeitszeugnis negativ auswirken sollte (BGE 8C_134/2018 vom 17. September 2018, Newsletter 2019#1). Gleichlange Ausbildungen haben unterschiedlichen Wert (BGer 8C_696/2016 vom 19. September 2017, Newsletter 2018#1), Lehrpersonen haben in den Mutterschaftsurlaub fallende Ferien während der Arbeitszeit vor- oder nachzubeziehen, ohne dass eine Vertretung organisiert werden muss (BGer 8C_162/2018 vom 4. Juli 2018, Newsletter 2018#3), usw. Trotz Beweislasterleichterung bleibt der Nachweis einer Diskriminierung eine probatio diabolica (BGer 8C_376/2015 vom 24. März 2016, Newsletter 2016#2). Gleichzeitig werden die Finanzhilfen für Beratungsstellen trotz gleichbleibender gesetzlicher Grundlage gänzlich gestrichen (Newsletter 2018#1). Daneben wird das GlG kaum weiterentwickelt: Die mit Ach und Krach eingeführte Analysepflicht bleibt sanktionslos und nicht umfassend (Newsletter 2019#1– in Kraft per 1. Juli 2020). Und kürzlich hat das Bundesgericht bestätigt, dass Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung (insbesondere  Homosexualität) als solche nicht unter Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG fallen (dazu die Beiträge in diesem und in Newsletter 2018#4). Die Autorinnen der Beiträge zu Art. 3 GlG in den beiden Kommentaren zum Gleichstellungsgesetz fassen das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts so auf, dass es darauf abzielt, bestimmten Erwartungen an typisch männliches/weibliches Erscheinungsbild und/oder Verhalten sowie Stereotypisierungen einen Riegel zu schieben. In der juristischen Lehre wie auch im Rahmen der CEDAW wird dieses Verbot daher zunehmend auch als Diskriminierungsverbot infolge Abweichungen von Gendernormen aufgefasst, das Geschlecht wird nicht nur als genital-biologische Kategorie qualifiziert, sondern als sozialbedingte Erwartung an Einzelne, sich geschlechtsrollenkonform zu verhalten, aufgefasst. Obschon das Bundesgericht bei anderen Gelegenheiten gerne auf den gesellschaftlichen Wandel verweist, besteht es in diesem Falle auf einer engen, historisch begründeten Auslegung und versagt damit dem Gleichstellungsgesetz das Nachwachsen neuer Zähne. Hätte sich der Kläger, der eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung geltend machte, auf das Gleichstellungsgesetz berufen können, hätte der Fall auch materiell beurteilt werden müssen. Das Gleichstellungsgesetz hätte damit einen effektiveren Zugang zum Gericht verschafft. Selbst bei den Gerichten scheint somit der effektive Wille, Diskriminierungen zu beseitigen und den – auch allgemeinen – Gleichheitssatz zumindest in der arbeitsrechtlichen Realität durchzusetzen, nicht besonders entwickelt zu sein. Der Ermessensspielraum der Behörden und die sogenannte Vertragsfreiheit – der Arbeitgebenden – werden höher gewertet, der gerichtliche Spielraum reduziert. Der längst empfohlene Aktionsplan «Diskriminierungsverbote» (Synthesebericht der Studie «Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen» des schweizerischen Kompetenzzentrums für Menschenrechte SKMR) verbleibt bis jetzt eine Utopie. Es bleiben lediglich kleine Lichtblicke – dem Funkeln des winzigen Diamanten auf dem Zahn gleich. Für die Redaktion:

Michelle Cottier, Alexandre Fraikin, Sandra Hotz, Manuela Hugentobler, Nils Kapferer, Romina Loliva (verantwortliche Redaktorin) und Rosemarie Weibel

La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg, RS 151.1) perd progressivement de son mordant, comme dans le cas d'un trouble du développement où les dents de lait tombent tard mais ne repoussent pas. Bien qu’à charge de travail totale presque équivalente, les femmes gagnent environ deux fois moins que les hommes, seule une différence salariale de 7,7 % est présentée comme discriminatoire («différences salariales explicables» dans la Newsletter 2019#2 ainsi que le « Makroskandal » de la Faculté féministe), ce qui n'encourage pas l’ouverture d’actions judiciaires en matière d'égalité salariale. Un même employeur peut pratiquer des systèmes de rémunération différents (ATF 8C_693/2016 du 4 juillet 2017, Newsletter 2017#3). Les licenciements à l'issue d'un congé de maternité sont de plus en plus nombreux, mais la plus haute juridiction suisse ne voit pas en quoi mentionner la maternité comme cause d'absence dans un certificat de travail aurait un effet négatif (ATF 8C_134/2018 du 17 septembre 2018, Newsletter 2019#1). Les formations de même longueur ont des valeurs différentes (8C_696/2016 du 19 septembre 2017, Newsletter 2018#1). Selon le Tribunal fédéral, les enseignantes dont le congé de maternité tombe pendant les vacances scolaires sont censées pouvoir les récupérer lors des périodes de travail, sans qu’il soit besoin d’assurer un remplacement (ATF 8C_162/2018 du 4 juillet 2018, Newsletter 2018#3), etc. Malgré l'allégement du fardeau de la preuve, la preuve de la discrimination demeure une probatio diabolica (ATF 8C_376/2015 du 24 mars 2016, Newsletter 2016#2). Par ailleurs, alors que la base juridique reste la même, l'aide financière aux centres de conseil sera complètement supprimée (Newsletter 2018#1). Finalement, la LEg ne sera pas développée davantage: l'obligation d'auto-analyse, qui a été introduite de justesse, reste sans sanction et incomplète (Newsletter 2019#1; entrée en vigueur  1^er juillet 2020). Et récemment, le Tribunal fédéral a confirmé que la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle (en particulier l'homosexualité) en tant que telle ne relève pas de la discrimination fondée sur le sexe au sens de l'art. 3 al. 1 LEg (voir les articles dans cette Newsletter et la Newsletter 2018#4). Les autrices des commentaires sur l'article 3 LEg, et ce dans les deux commentaires sur la loi sur l'égalité, estiment que l'interdiction de la discrimination fondée sur le sexe vise à mettre un terme à certaines attentes d’une apparence et/ou d’un comportement typiquement masculin ou féminin ainsi qu’à des stéréotypes. Tant dans la doctrine juridique que dans le cadre de la CEDEF, cette interdiction est donc de plus en plus considérée comme incluant l’interdiction des discriminations fondées sur un prétendu écart aux normes de genre; le genre n'est pas seulement défini comme une catégorie génito-biologique mais également comme une attente socialement conditionnée que les individus se comportent en conformité aux rôles des genres. Bien que le Tribunal fédéral, à d'autres occasions, fait volontiers référence au changement social, il insiste ici sur une interprétation étroite et historique et refuse ainsi à la LEg la possibilité de développer de nouvelles dents. Si le plaignant qui revendiquait une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle avait pu se prévaloir de la LEg, l'affaire aurait également dû être jugée sur le fond. La LEg aurait permis ainsi un accès plus efficace au tribunal. La volonté effective d'éliminer les discriminations et d'appliquer le principe – également général – de l'égalité, du moins dans la réalité du droit du travail, ne semble donc pas être particulièrement développée pour les tribunaux. La marge d’appréciation des autorités et la soi-disant liberté contractuelle – des parties employeuses – se voient conférer une position plus élevée que le pouvoir de contrôle judiciaire, qui se trouve réduit. Le plan d'action "Interdictions de discrimination" (rapport de synthèse de l'étude "Accès à la justice en cas de discrimination" du Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH)), recommandé de longue date, reste à ce jour une utopie. Ne restent que ces petits rayons d'espoir tel l'éclat d’un minuscule diamant sur la dent.

 

Pour la rédaction: 
Michelle Cottier, Alexandre Fraikin, Sandra Hotz, Manuela Hugentobler, Nils Kapferer, Romina Loliva (rédactrice responsable) et Rosemarie Weibel

«Considerable optimism accompanied the adoption of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (CEDAW) Optional Protocol. However, one of the Optional Protocol’s two enforcement measures, the inquiry procedure, appeared to languish for fourteen years and has, to date, resulted in only four inquiry reports. The article evaluates the inquiry procedure, finding largely unmet expectations in addressing CEDAW’s structural weaknesses, countering the privileging of civil and political rights, and redressing state noncompliance with CEDAW, but significant potential nonetheless. The findings of this Article vindicate the enduring salience of foundational feminist critiques of human rights. The Conclusion proposes measures to enhance the inquiry procedure’s efficacy.»
Direkt zum Beitrag (digitalcommons.wcl.american.edu)
Index 

Provocation is a mitigating factor in criminal culpability for intentional killing in the USA. According to the current jurisprudence in the USA, it requires that the killer committed the killing while in a state of emotional turmoil because of an unexpected provocation (subjective requirement) and that any reasonable person would have experienced a loss of self-control in this situation (objective requirement; p.220-221). In many states of the USA (under conditions which vary from state to state; see pp. 239-241), the “objective” requirement is seen as fulfilled if a person kills his wife as he suddenly discovers her unfaithfulness (pp. 221-222). The author proposes to replace this requirement by a test based on the values protected by the criminalization of murder (pp. 244-252). These values are not only life itself but also society’s autonomy, i.e. the possibility for everyone to act in a lawful way without the fear of being killed (p.246 and 253), and the human right to dignity (pp.249-251). The author argues that society’s autonomy is less affected by a killing due to a serious unlawful provocation than by a deliberate killing: indeed, people can still feel secure if they are not the author of such a provocation (p. 247). He also argues that a killing due to a loss of self-control – without the possibility to be aware of the interests of the person killed – constitutes a violation of human dignity which is smaller than in the case of a deliberate killing (p. 251). He therefore proposes that for the recognition of a provocation in the case of a murder, it should be shown that both values (the autonomy of society and the right to human dignity) were less affected (p. 251). He observes that the test based on the question whether a reasonable person would also have lost his control do not take the autonomy of society into account, so that this criterion is not relevant (p. 254). Applying his criterion based on the values protected, he observes that a provocation could not be recognized for a man who would kill his wife after having discovered that she was unfaithful. Indeed, engaging in an extramarital sexual relationship is lawful; recognizing a provocation would therefore violate society’s autonomy (p. 253).
Direct to the article (journals.cdrs.columbia.edu)
Index 

In this article, the author traces the history of the Religious Freedom Restoration Act of 1993 (RFRA) and how, without paying attention to it, Congress adopted an act that can cause serious damage to reproductive and LGBTIQ rights. Indeed, the arguments justifying religious liberty in the name of sanctuary in cases of assistance to migrants, was then misappropriated to justify ones right to religious freedom to discriminate women and sexual minorities by refusing them services. She thus demonstrates how and why fundamental rights can collide. She calls for a better delimitation of religious rights. According to the author, progressive groups should then carefully evaluate claims of religious liberty made in the name of sanctuary.
Direct link to the article (journals.cdrs.columbia.edu)
Cross-reference to the contribution «Libertà religiosa e divieto di discriminazione in base all’orientamento sessuale» (Italian)
Index 

Anna SIMONE, Ilaria BOIANO, Angela CONDELLO; Mondadori Università, 2019.
“Viviamo in un momento storico fortemente segnato dall’uso politico del diritto utilizzato per ripristinare o per contenere le derive democratiche del presente, nonché i principi cardine di una civiltà giuridica e politica occidentale sempre più debole. Parallelamente, assistiamo a una progressiva erosione della possibilità di esigere i diritti, specie quelli fondamentali sanciti dalle Carte Costituzionali e dai Trattati internazionali, senza sapere mai bene come orientarci tra l’evocazione degli ordinamenti giuridici interni e il diritto internazionale. Con il concetto di ‘femminismo giuridico’, invece, il diritto assume un respiro critico, certamente non schiacciato solo sulla funzione normativa e ‘normalizzante’ dello spirito coercitivo della Legge. Fuori dalla retorica dei cosiddetti ‘diritti delle donne’ questo libro rimette al centro la necessità di ripensare la giustizia anziché il potere, la democrazia anziché l’autoritarismo, trasformando il femminismo in un pensiero alternativo e fecondo per tutte e tutti.”
Accesso diretto (edizione sia cartacea che digitale, mondadorieducation.it)
Index 

2019

Susanne STERN und Ariane DE ROCCHI. Bericht im Auftrag des Eidg. Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann EBG.
Der Bericht zeigt auf, welche statistischen Daten im Rahmen der Staatenberichterstattung zur Istanbul-Konvention verlangt werden, über welche Daten die Schweiz bereits verfügt und wo Daten noch erhoben werden müssten. Die Analyse gliedert sich analog zur Konvention in die folgenden Kapitel: II Ineinandergreifende politische Massnahmen und Datensammlung; III Prävention; IV Schutz und Unterstützung; V Materielles Recht; VI Ermittlungen, Strafverfolgung, Verfahrensrecht und Schutzmassnahmen; VII Migration und Asyl. Die Expertise enthält schliesslich Empfehlungen zu einer verbesserten Erfassung der Daten.
Direkter Zugang zur Expertise (ebg.admin.ch)
Version française
Index 

2019

Peter ALBRECHT, in Jusletter, 19. August 2019.
«Frauen mit einem islamischen Kopftuch im öffentlichen Dienst lösen kontroverse gesellschaftspolitische und juristische Debatten aus. Diese betreffen bisher primär Lehrerinnen in Schulen. Thematisch stehen die Grenzen der Religionsfreiheit und das Diskriminierungsverbot sowie die staatliche Neutralitätspflicht im Vordergrund. Eine vergleichbare Entwicklung findet neuestens auch innerhalb der Justiz statt, wo Bestrebungen für ein Verbot von religiösen Symbolen im Gerichtssaal zur Diskussion stehen. Damit sind komplexe verfassungsrechtliche Probleme verbunden, die den Gegenstand des vorliegenden Beitrags bilden.»
Direkter Zugang zum Artikel (jusletter.ch)
Index 

2019

Maya HERTIG RANDALL, Michel HOTTELIER, Karine LEMPEN,  Schulthess-Verlag, 2019.
«La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDEF) a été adoptée le 18 décembre 1979 par l'Organisation des Nations Unies et est entrée en vigueur le 3 septembre 1981. Le Protocole facultatif qui est venu compléter son mécanisme international de protection a été conclu le 6 octobre 1999. Il est en vigueur depuis le 22 décembre 2000. Publié à l'occasion du 40ème anniversaire de la Convention et du 20ème anniversaire de son Protocole, le présent ouvrage est le premier commentaire qui offre un exposé systématique de ces instruments en langue française. Rédigé par 36 contributrices et contributeurs de renom, le Commentaire présente les garanties de nature formelle, matérielle et procédurale que la CEDEF et son Protocole ont vocation à faire respecter, protéger et réaliser.»
Index 

2019

Julia SCHOLZ, Susanne VÖLKER, Elisabeth TUIDER (Hrsg.): Aktuelle Herausforderungen der Geschlechterforschung : Beiträge zur ersten gemeinsamen internationalen Konferenz der Fachgesellschaften für Geschlechterforschung/- studien aus Deutschland, Österreich und der Schweiz, Repositorium für Genderforschung, 2019.
«Geschlecht als Klassifikation, als Differenzierungs- und Identitätskate­gorie von Gesellschaften, als in Gefügen konkret und situativ hervorge­brachte un/bestimmte Praxis, als rassifiziertes, ableisiertes, klassen- und al­ tersnormgebundenes, historisches, lokales Geschlecht – bleibt aktuell von hoher Relevanz. Mit ‚Geschlecht‘ wird auch Politik gemacht. Die Geschlech terforschung vertritt dazu vielfältige Wissenspraktiken und Denkströmungen– beispielsweise der kritischen Theoriebildung und/oder der Affirmation von Alterität und Situiertheit. Diese unterschiedlichen Ansätze waren eingeladen, sich auf der internationalen und ersten gemeinsamen Konferenz der Fachge­sellschaften für Geschlechterforschung/-studien aus Deutschland, Österreich und der Schweiz im September 2017 in Köln zu versammeln. (…) Das bewusst mehrdeutige und anspruchsvolle Thema adressierte globale wie lokale Diskurse und ihre Verflechtungen in Lebens-, Natur- und Technik­wissenschaften, Geistes-, Kultur- und Sozialwissenschaften, sowie Rechts- und Wirtschaftswissenschaften. Intersektional und diffraktiv verfahrende Ge­schlechterforschungen hinterfragen den Anspruch auf vermeintlich objektive, zeit- und ortlose Positionen, doch die Problematisierungen sind nicht Schluss, sondern gerade immer neuer Ausgangspunkt empirischer Untersuchungen, onto-epistemologischer, kategorialer Arbeit und der Versuche, Welt zu tei­len und Anderen/m zu antworten. Geschlechterforschungen analysieren ‚Ge­schlecht‘ als unterschiedliche Konfigurationen der Hierarchisierung, Differen­zierung, Disziplinierung und Normalisierung, aber auch als Praktiken der Un/ Bestimmtheit. Es werden Veränderungen und Persistenzen in herrschenden Geschlechterarrangements sowie Möglichkeiten vielfältiger, egalitärer und transformativer Praxen ausgelotet. Entsprechend wurden auf der Konferenz Theoriebildungen, empirische For­ schungen und Methodenfragen vorgestellt, Zeitdiagnosen und gesellschafts­ politische Interventionen diskutiert sowie nachhaltige Institutionalisierung von und in Lehre und Forschung thematisiert.»
Direkter Zugang zum Sammelband (genderopen.de)
Index 

Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung, insbesondere wegen Homosexualität, fallen nur dann unter Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG (Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann), wenn sie geeignet sind, ausschliesslich oder überwiegend die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts zu benachteiligen.
Bestätigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. August 2018, A-1276/2017, über das wir in Newsletter 2018#4 berichtet hatten. 

Sachverhalt: Der Beschwerdeführer (Bf.) schloss 2015 mit einem Zweig der schweizerischen Armee einen Vertrag über ein befristetes Arbeitsverhältnis als Einheitskommandant mit Zusatzfunktionen in der Schule X ab. 2016 bewarb er sich erneut für die gleiche Stelle. Mit Schreiben vom 9. Januar 2016 teilte ihm der Kommandant der Schule mit, eine Verlängerung der Anstellung sei nicht möglich, da die Schule X nur bis Ende Januar 2016 über die Stelle verfüge. Der Bf. verlangte eine Verfügung betreffend der Nichtanstellung. Zur Begründung machte er eine Diskriminierung wegen gleichgeschlechtlicher Orientierung nach dem Gleichstellungsgesetz (GlG; SR 151.1) geltend. Als Antwort erhielt er die Begründung, seine sexuelle Orientierung sei irrelevant gewesen, die Stelle werde im Organigramm nicht mehr weitergeführt. Zudem erfülle er aufgrund seines Alters die Anforderungen nicht. Strittig ist vor Bundesgericht, ob eine direkte Geschlechtsdiskriminierung nach Art. 3 GlG vorliege. Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung einer Anstellung, so hat die betroffene Person Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 5 Abs. 2 GlG).  Urteilsbegründung: Das Bundesgericht verneint eine direkte Diskriminierung nach Art. 3 GlG mit der Begründung, es liege in diesem Fall keine Diskriminierung «aufgrund ihres Geschlechts» vor. Es folgt damit den Erwägungen der Vorinstanz, nach welcher eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nur vorliege, wenn die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts ausschliesslich oder überwiegend von einer Regelung benachteiligt werden. Dies sei etwa der Fall, wenn die Arbeitgeberschaft zwar gewillt sei, homosexuelle Frauen anzustellen, nicht aber homosexuelle Männer oder umgekehrt. Der Beschwerdeführer mache aber nicht geltend, im dargelegten Sinne aufgrund seiner sexuellen Orientierung diskriminiert worden zu sein. Seine Vorbringen beschränken sich, so das Bundesgericht, auf den Vorwurf, die Arbeitgeberin habe ihn wegen seiner Homosexualität nicht (mehr) angestellt. Dass Bewerbungen homosexueller Männer für sogenannte «Zeitmilitärstellen» oder für andere verfügbare Stellen generell nicht berücksichtigen würden, solche für homosexuelle Frauen dagegen schon, bringe der Beschwerdeführer  aber nicht vor. Ebenso wenig mache er geltend, es würden generell keine gleichgeschlechtlich orientierten Personen angestellt (E. 4.1.) Das Bundesgericht begründet seinen Entscheid rechtlich damit, dass bereits der Wortlaut der Bestimmung besagt, dass die Diskriminierung geschlechtsspezifisch sein müsse.  Abgewichen werden dürfe vom Wortlaut «mit dem Geschlecht» nur dann, wenn ein triftiger Grund für die Annahme bestehe, der Wortlaut ziele am «wahren Sinn» der Regelung vorbei. – Einen solchen Anlass sieht das BGer nicht gegeben, weder aus historischer, teleologischer oder gesetzes­systematischer Sicht. 1.) Die historische Auslegung besage, dass das Ziel des GlG die tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann sei; das sei der Wille des Gesetzgebers gewesen 2.) Die Aufzählung der Kriterien in Art. 3 GlG («namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, auf die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft.») hat zwar keinen abschliessenden Charakter, auch die sexuelle Orientierung könne erwähnt werden, soweit diese geeignet sei, einen grösseren Anteil von Personen des einen Geschlechts zu benachteiligen. 3.) Mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 BV wird argumentiert: Diskriminierungen infolge der sexuellen Orientierung fallen nach Lehre und Praxis unter das Kriterium «Lebensform»; das Diskriminierungsverbot aufgrund der Geschlechtsidentität (Intergeschlechtlichkeit und Transidentität) werde aber unter das Kriterium «Geschlecht» subsumiert. Mit Blick auf das PartG wird argumentiert, dessen Geltungsbereich sollte nicht auf das GlG ausgedehnt werden (E. 4.3.6).   Kommentar von Sandra Hotz Das Bundesgericht folgt mit dieser Begründung einem engen Verständnis von geschlechtsspezifischer Diskriminierung in der Lehre zu Art. 3 GlG und unterstreicht die Bedeutung der historischen Auslegung. Es gibt aber, wie es selbst ausführt, namhafte Lehrmeinungen, die «Geschlecht» ausweiten auf ein Verständnis, das auch alle Varianten und stereotype Vorstellungen von sozialen Frau/Mann-Rollen umfasst. Letzteres Verständnis allein entspricht internationalem Recht. Die Allgemeinen Empfehlungen zu den CEDAW-Kernpflichten der Staaten (2010) unterstreichen, dass das Diskriminierungsverbot des CEDAW nicht nur biologische Unterschiede («discrimination based on sex»), sondern vor allem auch unterschiedliche (aber im Laufe der Zeit veränderbare) Rollen und Verantwortlichkeiten, welche Frauen und Männer in der gesellschaftlichen Wirklichkeit übernehmen («gender-based discrimination») umfasse (Allgemeine Empfehlung No. 28/2010). Margrith Bigler-Eggenberger schrieb einmal, dass die historische Auslegung regelmässig zum Nachteil der Frauen sei. Hier zeigt sich, dass die Betonung der historischen Auslegung sich einem praktisch inklusiven Verständnis des Gleichstellungsgesetzes und einem umfassenden Diskriminierungsschutz entgegensetzt. Dabei ist der Verfassungsauftrag auf Schutz von LBGTIQ*-Menschenrechten für sich genommen unumstritten in der Schweiz. Zudem ist von der ausnahmsweisen zulässigen richterlichen Weiterentwicklung des Gleichstellungsrechts, zu der Richterinnen und Richter nach Art. 1 ZGB ermächtigt sind, die Frage zu unterscheiden, ob es dem Legitimitäts- und Demokratieprinzip besser entsprechen würde, das Gleichstellungsgesetz künftig so zu formulieren, dass für alle klar ist, dass ein Gleichstellungsauftrag und Diskriminierungsverbot zu Geschlecht, Geschlechtsidentität und sexueller Orientierung besteht.

Mit der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Vorsorgerevision wurde u.a. Art. 122 ZGB geändert und der für die Teilung der beruflichen Vorsorge massgebliche Stichtag von der Rechtskraft des Scheidungsurteiles auf die Einleitung der Scheidungsklage vorverlegt. Es stellt sich damit die Frage, ob für die Zeit des Scheidungsverfahrens bereits im Rahmen vorsorglicher Massnahmen (bei denen es sich um ehelichen Unterhalt handelt) Vorsorgeunterhalt zugesprochen werden kann, wie es im Rahmen des nachehelichen Unterhalts möglich ist.
Nach Bundesgericht bildet Art. 159 Abs. 3 ZGB keine genügende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung von Vorsorgeunterhalt während des Scheidungsprozesses, da der eheliche Unterhalt bloss den Verbrauchsunterhalt deckt. Der Gesetzgeber habe den topischen Art. 163 ZGB unverändert gelassen. Was sodann Art. 164 Abs. 2 ZGB anbelangt, gehe es um die Festsetzung des Betrages zur freien Verfügung, welcher den Vorsorgeaufbau nicht über Gebühr strapazieren soll. Daraus lasse sich keine gesetzliche Grundlage für den Zuspruch von Vorsorgeunterhalt ableiten. 

Kommentar von Rosemarie Weibel
Zu prüfen wird also zukünftig sein, ob ausgleichshalber allenfalls eine überhälftige Teilung der Austrittsleistungen nach Art. 124b Abs. 3 ZGB in Frage kommt bzw. wie die entstandene Lücke im Rahmen des nachehelichen Unterhaltes gedeckt werden kann. So denn nach der Deckung der laufenden Unterhaltskosten überhaupt noch etwas verbleibt.
Direkter Zugang zum Urteil (bger.ch)
Index

Le Tribunal fédéral confirme la condamnation d’une femme de Somalie qui avait fait exciser ses filles dans son pays d'origine avant leur venue commune en Suisse.
L’art. 124 CP (mutilation d'organes génitaux féminins) est régi par le principe de l’universalité. Il s’applique donc même lorsque l'acte a été commis à un moment où l'auteur ne présentait encore aucun rapport avec la Suisse. L'intéressée ne peut pas non plus prétendre qu’elle se serait trouvée sous le coup d'une erreur sur l'illicéité de ses actes. La Constitution somalienne interdisait l'excision, les excisions ont été pratiquées dans un cadre clandestin et la condamnée savait que cette pratique n'était pas «bien». Elle n’a pas non plus cherché à se renseigner auprès des autorités, ce qui – selon le Tribunal fédéral – lui aurait été possible de faire en tant qu'habitante de la capitale somalienne.

Kommentar von Rosemarie Weibel
Das Urteil wirft etliche Fragen auf. Die Frau ist hier einerseits Opfer (sie wurde selber verstümmelt) und Täterin (gibt in diesem Sinne die Verstümmelung weiter). Genitalverstümmelung ist immer strafbar, unabhängig von der Schwere des Eingriffs, des Alters der Frau und ihrer allfälligen Zustimmung. Somit wird einer erwachsenen Frau nicht zugetraut, dass sie handlungsfähig ist, sollte ein derartiger Eingriff an ihrem eigenen Körper vorgenommen werden, andererseits wird ihr zugemutet, dass sie Widerstand leisten kann, damit eine solche Körperverletzung nicht an ihren Töchtern vorgenommen wird. Auf Genitalverstümmelung folgt an sich die obligatorische Landesverweisung (Art. 66a StGB). Wer die Tat im Ausland begeht, ist nur strafbar, wenn sie*er sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird. Mit dieser Rechtsprechung müssen nachgezogene Familienmitglieder hier mit Bestrafung bzw. Landesverweisung rechnen. Andererseits hat das Urteil möglicherweise eine Präventionswirkung auf Personen, die bereits hier sind: sie können nicht ihre nachzuziehenden Familienmitglieder bitten, eine Genitalverstümmelung an ihren Kindern durchzuführen, bevor sie das Herkunftsland verlassen, ohne ein Strafverfahren  zu riskieren. 
Accès direct à la décision 
communiqué de presse
Pressemitteilung
Stellungnahme des Netzwerks gegen Mädchenbeschneidungen Schweiz
Stellungnahme des Schweizerischen Kompetenzzentrum für Menschenrechte
Index 

Die Transkription eines ausländischen Entscheides, welcher die rechtliche Elternschaft zweier Väter gegenüber zwei aus einem Leihmutterschaftsverhältnis geborenen Kindern herstellte, verstösst gegen den internationalen ordre public.
Das italienische Kassationsgericht hebt ein Urteil des Appellationsgerichts Trento vom 23. Februar 2017 auf, welches die Transkription eines kanadischen Geburtsscheins und damit die rechtliche Elternschaft zweier Väter gegenüber den aus einem Leihmutterschaftsverhältnis geborenen Kindern verfügt hatte. Wir hatten dazu im Newsletter 2017#2 berichtet. Verfassungs- und konventionsrechtlich geschützt sei die biologische bzw. genetische Elternschaft. Das Verbot der Leihmutterschaft gehöre zum ordre public und diene gewichtigen Interessen wie dem Schutz der Würde der schwangeren Mutter und des Instituts der Adoption. Es lägen keine überwiegenden Interessen des Kindes vor: Das Recht auf Familienleben sei auch ohne originäre Anerkennung der Elternschaft des nicht-genetischen Vaters geschützt, ausserdem bleibe der Weg der Adoption offen.
Direkter Zugang zum Urteil (cortedicassazione.it)
Kurzkommentar auf italienisch (articolo29.it)
Index

Nach einer Gesetzesänderung wurde das Urteil wegen Werbung für Schwangerschaftsabbruch zu Gunsten der Ärztin an das Landgericht Giessen zurückgewiesen. Auf der Grundlage der landgerichtlichen Feststellungen lasse sich nicht ausschliessen, dass das neue Recht zu einer für die Angeklagte günstigeren Bewertung führt.
«Die Angeklagte hatte gegen das Urteil des Landgerichts Giessen Revision zum OLG eingelegt. Die Revision führte zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht. „Das Urteil hat aufgrund der nach Erlass des landgerichtlichen Urteils eingetretenen Gesetzesänderung keinen Bestand“, begründete das OLG die Entscheidung. Da das Revisionsgericht gemäß § 354a StPO bei der Überprüfung des landgerichtlichen Urteils einerseits die neue Gesetzeslage zu berücksichtigen hatte (§ 2 Abs. 3 StGB), andererseits aber an die Feststellungen des Landgerichts gebunden ist, musste das Urteil aufgehoben werden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass noch Feststellungen getroffen werden können, die ergeben, dass die Informationen, die die Angeklagte im Internet über die in ihrer Praxis durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche veröffentlicht hatte, bei Anwendung des neuen Rechts gemäß § 219a Abs. 4 StGB straflos wären. Die Sache muss daher vor dem Landgericht Gießen nochmals neu verhandelt werden.»

Der deutscher Juristinnenbund forderte in einer Stellungnahme bereits im Januar die Streichung des § 219a StGB und schlug weitere Änderungen der Gesetzgebung vor, nachdem das BMJV einen „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch“ vorgelegt hatte.
«Der Deutsche Juristinnenbund e.V. (djb) begrüsst grundsätzlich, dass die Bundesregierung die andauernde Rechtsunsicherheit für Ärztinnen und Ärzte sowie ungewollt schwangere Frauen beseitigen möchte. Ebenso erfreulich ist, dass neutrale, medizinisch und rechtlich qualitätsgesicherte Informationen auch durch staatliche oder staatlich beauftragte Stellen zur Verfügung gestellt werden sollen. Damit kommt der Staat seinem diesbezüglichen Informationsauftrag nach. Die im Referentenentwurf vorgesehenen Änderungen des StGB und SchKG können aber die verfassungsrechtlichen Mängel der Regelung in § 219a Strafgesetzbuch nicht beseitigen. (…) Die Einfügung einer Ausnahmeregelung in § 219a Strafgesetzbuch, wonach Ärztinnen und Ärzte „auf die Tatsache hinweisen dürfen, dass sie Schwangerschaftsabbrüche“ im Rahmen des geltenden Rechts vornehmen und ihnen im Übrigen gestattet sein soll, auf von der Bundesärztekammer (BÄK) und der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BzgA) geführte Listen und damit auf die dort enthaltenen Informationen hinzuweisen, vermag die verfassungsrechtlichen Mängel von § 219a StGB nicht zu beseitigen. Der djb fordert die Streichung von § 219a StGB. Stattdessen sollte ein Ordnungswidrigkeitentatbestand in § 14a SchKG geschaffen werden».
Direkter Zugang zur Pressemitteilung (ordentliche-gerichtsbarkeit-hessen.de)
Zugang zur Stellungnahme in der Feministischen Rechtszeitschrift STREIT (streit-fem.de)
Index

Riflessioni sulle conseguenze che il riconoscimento di una religious exemption generalizzata e un uso strumentale della libertà di espressione potrebbero produrre sulla dignità delle persone e la garanzia del divieto di discriminazione.
“Sul caso dell’obiezione di coscienza del pasticciere e, in particolare, sul bilanciamento tra libertà religiosa e di espressione e divieto di discriminazione in base all’orientamento sessuale, si sono recentemente pronunciate sia la Corte Suprema degli Stati Uniti (caso Masterpiece) che la Corte Suprema inglese (caso Lee). Lo scritto ripercorre le due pronunce dimostrando come, nonostante alcune differenze tra le vicende oggetto dei due giudizi, le istanze di obiezione di coscienza avanzate dai pasticcieri sollevino questioni di legittimità costituzionale sostanzialmente affini.”
Caso Masterpiece
Caso Lee
Accesso diretto all’articolo (geniusreview.eu)
Rimando alla contribuzione «Religious liberty, immigration sanctuary, and unintended consequences for reproductive and LGBTQ Rights» (Inglese)
Index

Selon la Cour, le fait pour une personne, dont l’identité sexuelle est non binaire, de ne pas pouvoir modifier dans son acte de naissance l’inscription d’un sexe qui ne correspond pas à cette identité, alors qu’une personne dont l’identité sexuelle est binaire le peut, viole le principe d’égalité et de non-discrimination. En outre, le fait pour une personne, dont l’identité sexuelle est fluide, de devoir passer par une procédure lourde et non assortie de garantie de succès pour modifier une nouvelle fois son sexe, alors que le droit de procéder à un premier changement de sexe – suffisant pour une personne transgenre dont l’identité de sexe est non fluide – est garanti et assorti d’une procédure légère, viole également le principe d’égalité et de non-discrimination.
La Cour a été saisie d’un recours visant à obtenir l’annulation partielle de deux dispositions législatives (voir le résumé de ces dispositions dans notre newsletter 2017#2): d’une part, l’article 3 de la loi du 25 juin 2017 qui a remplacé l’article 62bis du Code civil afin de permettre un changement de sexe sur base d’une simple déclaration renouvelée une fois par l’intéressé auprès de l’officier de l’état civil (supprimant ainsi les conditions d’opération médicale, de stérilisation et d’avis médical qui existaient autrefois), et d’autre part, l’article 11 de la loi du 25 juin 2017 qui a remplacé l’article 2 de la loi du 15 mai 1985 relative aux noms et prénoms en permettant un tel changement sur simple déclaration de l’intéressé au ministre de la Justice (supprimant ainsi les exigences d’opération médicale et d’avis médical qui existaient autrefois). Ces dispositions ont prévu une information des personnes concernées, un contrôle du Procureur du Roi pour éviter les fraudes et une irrévocabilité du changement de sexe et de prénom, sauf si le Tribunal de la famille accepte d’ordonner le retour au sexe initial, en cas de circonstances execeptionnelles. Le sexe indiqué dans le registre de l'état civil est masculin ou féminin. Les requérants ont invoqué notamment une violation des principes d’égalité et de non-discrimination (articles 10 et 11 de la Constitution belge), combinés notamment au droit au respect de la vie privée (article 22 de la Constitution belge et article 8 CEDH) en raison du fait que, d’une part, les personnes dont l’identité de genre est non binaire (c’est-à-dire ni homme, ni femme) ne peuvent pas voir reconnaître cette identité dans les registres de l’état civil, contrairement aux personnes dont l’identité de genre est binaire, et d’autre part, les personnes dont l’identité de genre est fluide (c’est-à-dire évolutive dans le temps) peuvent être dans une situation où leur sexe enregistré ne correspond pas à leur identité actuelle de genre, contrairement aux personnes dont l’identité de genre est non fluide, parce que le changement de sexe est en principe irrévocable. Dans son arrêt, la Cour reconnaît une discrimination au détriment des personnes dont l’identité de genre est non binaire pour les raisons suivantes. Le principe d’autodétermination doit permettre que l’acte de naissance puisse correspondre à l’identité de genre vécue intimement, qu’elle soit binaire ou non binaire (B.6.5). La nécessité d’autres adaptations du système juridique ne justifie pas que les personnes non binaires doivent accepter un enregistrement qui ne correspond pas à leur identité de genre dans l’acte de naissance parce que ces personnes doivent pouvoir vivre dans la dignité et le respect conformément à leur identité sexuelle (B.6.6). La Cour conclut que les dispositions attaquées présentent une lacune qui viole le principe d’égalité (B.6.6) et qu’il appartient au législateur de corriger en choisissant une des voies possibles, notamment la création de catégories supplémentaires d’identité sexuelle ou la possibilité de supprimer l’enregistrement du sexe comme élément de l’état civil (B.7.3). La Cour constate également une discrimination au détriment des personnes dont l’identité de genre est fluide pour les raisons suivantes. L’interdiction de changer de sexe une nouvelle fois sauf décision du juge de la famille en cas de circonstances exceptionnelles a certes pour but de prévenir des fraudes et de tenir compte de l’indisponibilité de principe de l’état civil (B.8.3). La Cour ne voit cependant pas en quoi le contrôle prévu par la loi, exercé par le Procureur du Roi, ne serait pas déjà suffisant pour prévenir un risque de fraude (B.8.4). En outre, à partir du moment où l’indisponibilité de l’état civil est atténuée pour les personnes dont l’identité de sexe est non fluide, il n’est pas justifié de maintenir une indisponibilité non atténuée pour les personnes dont l’identité de sexe est fluide (et qui ont déjà procédé à un changement de sexe ; B.8.6). La possibilité d’obtenir une décision du Tribunal de la famille en cas de circonstances exceptionnelles ne compense pas ces manquements parce qu’une identité de sexe fluide ne constitue pas nécessairement une circonstance exceptionnelle et qu’une procédure devant ce tribunal est bien plus complexe que la procédure prévue pour un premier changement de sexe (B.8.7). La Cour annule donc notamment les restrictions prévues dans la loi en cas de nouvelle demande de changement de sexe (B.8.10 et dispositif de l’arrêt). La portée de l’annulation est limitée en pratique à une période jusqu’au 1^eraoût 2018 (en ce qui concerne le changement de sexe) et au 31 mars 2019 (en ce qui concerne le changement de prénom) parce que les dispositions concernées par l’arrêt ont été entretemps remplacées, en ce qui concerne le changement de sexe, par un article 135/1 du Code civil, qui s’applique à partir du 31 mars 2019, et en ce qui concerne le changement de prénom, par une loi du 18 juin 2018 entrée en vigueur le 1^eraoût 2018 puis remplacée par une disposition insérée à l’article 370/3, §4, du Code civil et entrée en vigueur le 31 mars 2019 (cf. B.3.1 à B.3.6).
Accès direct à l'arrêt (const-court.be)
Index

Die Verfassung Ecuadors und die Amerikanische Menschenrechtskonvention (AMRK) in ihrer verbindlichen Auslegung, die sie durch das Gutachten des Interamerikanischen Gerichtshofs für Menschenrechte (IAGMR) OC 24/17 vom 24.11.2017 erhalten hat, gebieten es, die Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare zu öffnen. Die widersprechenden Bestimmungen des ecuadorianischen Rechts sind nicht anwendbar, die gesetzgebende Gewalt wird verpflichtet, entsprechende gesetzliche Institutionen zu schaffen.
In zwei prozessual verschieden gelagerten Urteilen vom 12. Juni 2019 hat sich das ecuadorianische Verfassungsgericht zur Ehe für alle geäußert. Obwohl Art. 81 der Verfassung die Ehe als Verbindung zwischen «einem Mann und einer Frau» definiert, lasse das Dokument ein Verbot gleichgeschlechtlicher Ehen nicht zu. Dies folgt zum einen aus dem Gutachten des IAGMR aus 2017, wonach die AMRK die Ehe für alle zwingend gebiete. Durch dieses Gutachten erfährt die AMRK, die in Ecuador als Teil des «bloque de constitucionalidad» Verfassungsrang hat eine verbindliche Auslegung, die somit unmittelbar Teil der ecuadorianischen Verfassung wird. Die Öffnung der Ehe wird auch von der ecuadorianischen Verfassung selbst geboten, die derzeitige Rechtslage stellt eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung dar.

Kommentar von Andreas Gutmann
Das Gutachten des IAGMR führt in der Region zu einer bedeutenden Stärkung von LGBTIQ*-Rechten. Wie schon in Costa Rica (ausführlich zum Gutachten und zu Costa Rica hier [Völkerrechtsblog]) wird es nun auch von der ecuadorianischen Rechtsprechung als verbindlich angesehen und umgesetzt. Die ecuadorianischen Fälle sind auch dogmatisch äußerst beachtenswert. Ihre gesamte Argumentation baut darauf auf, dass die Verfassung auf eine möglichst weitreichende Gewährleistung von Rechten ausgerichtet ist und daher stets in ihrer Gesamtheit, einschließlich internationaler Menschenrechtsgewährleistungen, ausgelegt werden müsse, selbst wenn eine derartige Auslegung mit dem Wortlaut einzelner Vorschriften, hier Art. 81, in Konflikt gerate. Auch die starke Betonung, dass keine rechtfertigenden Gründe für einen Ausschluss der Ehe für alle ersichtlich sind und insbesondere überkommene religiöse und moralische Vorstellungen nicht zur Einschränkung der persönlichen Freiheit einzelner führen dürfen, ist über den ecuadorianischen Kontext hinaus beachtenswert.
Direkter Zugang Urteil No. 10-18-CN/19 (spanisch)
Direkter Zugang Urteil No. 11-18-CN/19 (spanisch)
Index

Am 16.7.2019 verurteilte das Amtsgericht Solothurn eine thailändische Salonbetreiberin in drei Fällen wegen Menschenhandels zwecks sexueller Ausbeutung und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt 40 Monaten.
Das Gericht anerkannte, dass sich alle drei Betroffenen in einer ausweglosen persönlichen Lage befanden, als sie sich entscheiden in der Schweiz der Sexarbeit nachzugehen. Sie hätten keine reale Chance gehabt, in Thailand Arbeit zu finden, mit welcher sie ihre Familien nachhaltig hätten unterstützen können. Die Beschreibung der Anwerbung und der Druckmittel, die angewandt wurden, zeichnen das Bild eines gut organisierten, strukturierten Täternetzwerkes: Sogenannte «Agenturen» organisieren zu horrenden Preisen die Reise ins Zielland und stellen gefälschter Papiere zur Verfügung. Die hohen Vermittlungsgebühren sollen später abbezahlt werden – die Betroffenen waren im Glauben gelassen worden, dies sei innerhalb kürzester Zeit möglich, deshalb lassen sich viele auf die enorme Verschuldung ein. Im Zielland angekommen, waren sie dem Netzwerk und den SalonbetreiberInnen gänzlich ausgeliefert. Erstere drohten mit Repressalien gegen die Familien, während letztere die Sexarbeiterinnen vor Ort unter Druck setzten und ausbeuten. Ihr Verdienst geht hälftig an die SalonbetreiberInnen und an das Netzwerk. Die Schulden nicht zu bezahlen steht ausser Frage (lesen Sie mehr im FIZ Magazin zum mitunter subtilen Vorgehen der Menschenhändler).
Verfahren gegen Menschenhändler hängen nach wie vor fast ausschliesslich von den Aussagen der Opfer ab. Verurteilungen wegen Menschenhandels sind deshalb schwierig. Ohne Sensibilität und spezifisches Wissen der Richter zu Menschenhandel beispielsweise, können Aussagen oder Verhalten der Betroffenen leicht als unglaubwürdig oder gar gegen Sie ausgelegt werden. Zudem exponieren sich die Betroffenen stark – kann die Täterschaft etwa erwirken, dass sie aus Angst vor Repressalien von einer Aussage absehen, wird eine Verurteilung unwahrscheinlich (lesen Sie mehr im FIZ Rundbrief zur Rolle der Justiz).
Für die Betroffenen geht es um Gerechtigkeit, eine Verurteilung bedeutet, dass das ihnen widerfahrene Unrecht anerkannt wird. Sie stehen aber auch unter enormem Druck, denn vor Gericht werden ihre traumatischen Erlebnisse von Ausbeutung und Zwang verhandelt. Neben der juristischen Unterstützung durch die Anwältinnen ist deshalb auch die Betreuung durch die FIZ Beraterinnen, die als Vertrauensperson unterstützend wirkt, zentral.
Mit ihrer mutigen Aussage stellten sie sich gegen das Täternetzwerk, welches einen solchen Verrat nicht einfach vergeben wird. Die Bedrohungssituation für die Opfer und ihre Familien verschärft sich mit dem Verfahren und dem Urteil. Im Falle einer Rückkehr in die Heimat müssen sie mit Repressalien rechnen. Ob sie den beschwerlichen Weg zurück in ein normales Leben schaffen, hängt stark vom Schutz und der Unterstützung ab, den sie nach dem Strafprozess erhalten. Leider ist es aber möglich, dass sie die Schweiz verlassen müssen, denn ihre Kurzaufenthaltsbewilligung gilt nur für die Dauer des Verfahrens. Einen langfristigen Aufenthalt aufgrund der Gefährdung im Heimatland zu erwirken, ist nach wie vor ein Hürdenlauf mit ungewissem Ausgang. Die FIZ fordert, dass der Staat seiner Verantwortung für den Schutz der Menschenhandelsopfer auch nach Ende des Strafverfahrens nachkommt.
Index

Das sog. Stealthing (von engl. stealth = List), d.h. wenn ein Sexualpartner vor oder während des Geschlechtsverkehrs heimlich das Kondom abstreift und in der Folge abredewidrig ungeschützten Verkehr praktiziert, beschäftigte bereits wiederholt die Schweizer Strafgerichte. Während im schweizweit ersten Fall zur Thematik das verpönte Verhalten erstinstanzlich noch als Vergewaltigung und zweitinstanzlich dann als Schändung  qualifiziert wurde, haben das Bezirksgericht Bülach ZH und das Baselbieter Strafgericht im Frühjahr die jeweiligen Beschuldigten freigesprochen. Stealthing könne weder als Vergewaltigung noch als Schändung qualifiziert werden; die entsprechende Rechtslücke müsse – wenn überhaupt – durch den Gesetzgeber geschlossen werden.
Die jüngsten Freisprüche sind mit Blick auf das Legalitätsprinzip nicht zu beanstanden: Wie bereits das Waadtländer Kantonsgericht 2017 richtig erkannt hat, ist die Vergewaltigung gemäss Art. 190 StGB bei Stealthing nicht einschlägig. Das Tatbestandsmerkmal «nötigen» in Art. 190 StGB verlangt klarerweise ein Handeln gegen den aktuellen Willen des Opfers. Beim Stealthing wird das Opfer aber gerade nicht gegen den Willen zum Geschlechtsverkehr bestimmt, vielmehr will der Täter durch das listige Vorgehen den potentiell entgegenstehenden Opferwillen umgehen. Stealthing-Opfer sind aber auch nicht «widerstandsunfähig» im Sinne des Schändungstatbestandes (Art. 191 StGB). Anders sah dies noch das Waadtländer Kantonsgericht 2017: Wer über eine wesentliche Tatsache getäuscht werde und nur deshalb in den Geschlechtsverkehr einwillige, sei aufgrund des fehlenden Wissens nicht in der Lage, sich dem eigentlich unerwünschten Beischlaf zu widersetzen und folglich widerstandsunfähig. Dies widerspricht allerdings klar der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 191 StGB, wonach eine Täuschung alleine, etwa hinsichtlich der medizinischen Indikation einer sexuellen Handlung  oder auch hinsichtlich der Identität des Sexualpartners (BGE 119 IV 230, wo das Bundesgericht die Widerstandsunfähigkeit des Opfers zwar bejahte, allerdings nur aufgrund der Summierung mehrerer Faktoren wie Schläfrigkeit, Alkoholisierung und Irrtum) für die Annahme der Widerstandsunfähigkeit nicht ausreicht (so explizit in BGer 6B_453/2007 vom 19. Februar 2008, E. 3.4.2). Stealthing ist denn auch nicht mit den vom Bundesgericht regelmässig als Schändung taxierten sog. «Massagefällen» vergleichbar, bei denen Masseure oder Physiotherapeuten ihren Patientinnen überraschend an die Geschlechtsteile greifen (vgl. etwa BGE 133 IV 49 E. 7.4.). Denn während in diesen Fällen die Opfer schon gar nicht mit sexuellen Handlungen rechnen, ist beim Stealthing der Geschlechtsverkehr an sich für das Opfer nicht nur vorhersehbar, vielmehr ist dieses damit sogar vordergründig einverstanden. Anders als das körperlich widerstandsunfähige, das schlafende oder bewusstlose Opfer, dem bereits die ganz grundsätzliche Möglichkeit fehlt, überhaupt Widerstand gegen die unerwartete sexuelle Handlung zu leisten, trifft das getäuschte Opfer die irrtumsbelastete Entscheidung, keinen Widerstand gegen eine erwartete sexuelle Handlung zu leisten. Stealthing ist also anders gelagert als die «typischen» Fälle von Widerstandsunfähigkeit und eher im Bereich der List und Täuschung zu verorten – ein sexualstrafrechtlich nicht geregelter Bereich. Obwohl aus positivrechtlicher Sicht richtig, erscheinen die Freisprüche stossend und die verbleibende Rechtslücke unbefriedigend. Diese liesse sich zwar zumindest partiell schliessen, als die Körperverletzungsdelikte in Betracht kommen, wenn der Täter durch sein Verhalten eine Schwangerschaft, die Übertragung von Geschlechtskrankheiten oder zumindest die Durchführung entsprechender prophylaktischer Behandlungen verursacht. Unabhängig von dieser «gesundheitlichen» Dimension erscheinen Stealthing und andere qualifizierte Formen von täuschenden Verhaltensweisen aber auch als strafwürdige Verletzungen des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung. So ist in der allgemeinen Einwilligungslehre relativ unbestritten, dass bestimmte Täuschungen dazu führen, dass eine Zustimmung als nicht mehr selbstbestimmt eingeordnet wird. Warum dies gerade im höchstpersönlichen Bereich der Sexualität anders sein sollte, erschliesst sich nicht. Die Stealthing-Urteile sollten deshalb auch als Appell an den Gesetzgeber verstanden werden, sich eingehend mit der Irrtumsproblematik im Sexualstrafrecht auseinanderzusetzen.
Index

Die Kürzung des Beschäftigungsgrades einer Lehrerin aufgrund ihrer Schwangerschaft verstösst gegen das Gleichstellungsgesetz.
Einer Sekundarlehrerin, die bei der Stadt Zürich mit semesterweise wechselnden Pensen angestellt war, wurde im Frühling 2017 eine Anstellung von 46% per 1. August 2017 zugeteilt. Die zuständige Kreisschulpflege kam jedoch auf den Entscheid zurück und reduzierte den Beschäftigungsgrad auf 36%. Sie begründete dies mit der Schwangerschaft bzw. dem anstehenden Mutterschaftsurlaub und damit, dass eine Vertretung deshalb das von der Beschwerdeführerin unterrichtete Wahlfach übernehmen müsse. Das Zürcher Verwaltungsgericht beurteilte dies als diskriminierende Nichtberücksichtigung und stellte klar, dass eine Person Anrecht auf eine der geplanten Anstellung entsprechende Mutterschaftsentschädigung hat.
Direkter Zugang zum Urteil (vgrzh.djiktzh.ch)
Zeitungsbericht zum Urteil (nzz.ch)
Index

Der UNO-Menschenrechtsrat hat zum 41. Mal getagt und zwei von der Schweiz eingereichte Resolutionen verabschiedet. Eine Resolution über Zwangs- und Kinderehen und eine Resolution zur Förderung der Lohngleichheit.
«Die Schweiz brachte zusammen mit Island eine Resolution zur Förderung der Lohngleichheit ein. Diese fordert die Staaten auf, konkrete Massnahmen zur Beseitigung der geschlechtsspezifischen Unterschiede in allen Bereichen zu treffen. Damit nahm der Menschenrechtsrat erstmals eine Resolution zu diesem Thema an. Sie fand breite Unterstützung durch die Staaten und wurde im Konsens verabschiedet. Des Weiteren brachte die Schweiz zusammen mit mehreren Partnerstaaten eine Resolution zum Thema Zwangs-und Kinderehen ein. Diese unterstreicht die Auswirkungen dieser Praxis auf Frauen und Mädchen. Ausserdem soll das UNO-Hochkommissariat für Menschenrechte, die bestehenden Massnahmen zur Gewährleistung des Zugangs der Opfer zur nationalen und lokalen Justiz darlegen.»
Pressemitteilung des EDA (admin.ch)
Index

UK Public General Act on Same Sex Marriage and Abortion in Northern Ireland received Royal Assent on 24 July
The UK Parliament accepted an amendment requiring the British government to extend same-sex marriage rights to Northern Ireland. Another amendment aiming to extend access to abortion in Northern Ireland was also backed. Both amendments will take effect if there is still no government in Northern Ireland by 21 October of this year and are subject to a future executive potentially overturning or amending the law. Following agreement by both Houses on the text of the Bill, it received Royal Assent on 24 July. The Bill is now an Act of Parliament (law).
Direct access to the Bill (legislation.gov.uk)
Index

Bill for gender equality in inheritance has “vanished into the limbo of parliamentary debate”
Women in Tunisia have greater equality than women elsewhere in the Arab world, except in inheritance. They still mostly only get the Quranic entitlement of half their brothers’ shares.
Direct access (middle-east-online.com)
Index

Der Bundesrat hat an seiner Sitzung vom 21. August 2019 die Änderung des Gleichstellungsgesetzes zur besseren Durchsetzung der Lohngleichheit auf den 1. Juli 2020 in Kraft gesetzt. Unternehmen mit 100 oder mehr Angestellten müssen die erste betriebsinterne Lohngleichheitsanalyse bis spätestens Ende Juni 2021 durchführen.
Am 14. Dezember 2018 verabschiedete das Parlament mehrere Änderungen des Gleichstellungsgesetzes. Die neuen Bestimmungen verpflichten Betriebe mit 100 und mehr Angestellten interne Lohngleichheitsanalysen durchzuführen. Die erste Runde der Analysen muss ein Jahr nach Inkraftsetzung der Bestimmung, also bis Ende Juni 2021 abgeschlossen sein. Das Parlament hat die Pflicht, Analysen durchzuführen, auf zwölf Jahre befristet; folglich werden die Änderungen des Gleichstellungsgesetzes auf den 1. Juli 2032 automatisch wieder ausser Kraft treten. Die Analysen müssen alle vier Jahre durchgeführt werden, ausser es werden keinerlei Lohnunterschiede zwischen Frauen* und Männern* festgestellt. In einer Verordnung regelt der Bundesrat die Ausbildungskriterien der Revisor*innen, die die Analysen überprüfen werden. 
Direkter Zugang zur Dokumentation (admin.ch)
Index